André Binette  | L’aut’Journal

L’auteur est juriste

En ce quarantième anniversaire de la Charte de la langue française, il est utile de rappeler les fondements des batailles judiciaires qui ont mené à l’affaiblissement de cette loi fondamentale par les tribunaux. En examinant de plus près ces dossiers, on s’aperçoit de leur pertinence actuelle et on comprend mieux le rôle idéologique et politique du pouvoir judiciaire en matière de droit constitutionnel. Divers aspects des raisonnements des juges demeurent discutables et doivent être soulignés. Certaines leçons peuvent en être tirées, notamment pour la Constitution d’un Québec indépendant.

Je suis entré à la Direction du droit constitutionnel du ministère de la Justice du Québec le 1er juin 1982. La Loi constitutionnelle de 1982, qui contient la Charte canadienne des droits et libertés, venait d’entrer en vigueur le 17 avril précédent. Pendant une période d’environ quatre ans, j’ai participé à des batailles judiciaires le plus souvent infructueuses, mais très révélatrices, sur les droits linguistiques. Ces batailles ont essentiellement porté sur l’accès à l’école anglaise, l’affichage public et la langue des lois et des tribunaux.

 

 

1. L’accès à l’école anglaise

Dès l’été 1982, une première affaire devant la Cour supérieure de Montréal contestait la constitutionnalité des dispositions de la loi 101 ayant trait à l’école anglaise. Ces dispositions prévoyaient que seuls les enfants dont les parents avaient fréquenté l’école anglaise au Québec pouvaient eux-mêmes fréquenter cette école à leur tour. C’était ce qu’on appelle la clause Québec.

Cette disposition était contestée pour le motif qu’elle était incompatible avec l’article 23 de la Charte canadienne, qui prévoyait que les parents qui avaient fréquenté l’école anglaise au Canada pouvaient envoyer leurs enfants à l’école anglaise au Québec. C’était ce qui était convenu d’appeler la clause Canada. De plus, l’article 23 prévoyait la possibilité d’une clause monde, qui donnait l’accès à l’école anglaise aux enfants de parents comprenant l’anglais, quel que soit l’endroit où ils l’avaient appris. L’article 59 de la Loi constitutionnelle de 1982 nous apprend que la clause monde, une fois adoptée par le gouvernement ou l’Assemblée nationale, est irréversible. Elle n’a pas été mise en vigueur jusqu’ici mais elle demeure une possibilité juridique.

Le gouvernement Lévesque avait assorti la clause Québec d’une offre de réciprocité avec les provinces anglophones. La Charte de la langue française, dans sa forme initiale, prévoyait en effet la possibilité de conclure

des ententes de réciprocité avec toute province qui garantissait l’accès à l’école française à sa minorité francophone. La position québécoise était donc la clause Québec avec un passage graduel à la clause Canada moyennant la conclusion de telles ententes.

L’article 1 de la Charte canadienne permet d’apporter des limites raisonnables aux droits garantis. C’est cette disposition qu’a invoquée le procureur général du Québec, avec l’appui d’une batterie d’experts, dont Charles Castonguay, qui était déjà et demeure aux premières lignes du combat linguistique, l’historien Michel Brunet et le démographe Michel Paillé. La position éminemment raisonnable du Québec a été rejetée du revers de la main et son autonomie en matière linguistique a été considérablement réduite par les tribunaux, essentiellement pour le motif que l’intention du pouvoir constituant (le Parlement fédéral et les neuf provinces qui avaient imposé la Loi constitutionnelle de 1982 au Québec) était claire et que cette intention était de substituer de force la clause Canada à la clause Québec. La Constitution de 1982 portait ainsi un dur coup à l’autonomie québécoise établie par la Constitution de 1867.

Pour ma part, j’avais proposé à mes supérieurs une argumentation reposant sur les droits collectifs. Cet argument, qui a été plaidé, était à l’effet que les droits linguistiques sont de par nature des droits collectifs fondamentaux. Chaque nation peut légiférer afin de protéger sa langue et sa culture et ces droits sont de nature vitale pour elle. Selon cet argument, les droits linguistiques sont aussi des droits individuels, mais ne sont pas d’une importance aussi fondamentale pour l’individu que le droit à la vie ou la liberté d’expression. Les droits collectifs fondamentaux peuvent prévaloir sur les droits linguistiques individuels si un objectif légitime le justifie. De cette manière, nous avons tenté de raccrocher cet argument à l’article 1 de la Charte canadienne.

L’argument des droits collectifs a été balayé par le juge en chef Deschênes de la Cour supérieure, qui l’a qualifié de «rouleau compresseur du kolkhoze», c’est-à-dire une position totalitaire. Nous étions là en plein délire idéologique, où l’irrationnel judiciaire fonctionnait à plein. Les tribunaux prennent normalement beaucoup de soin à dissimuler leur nature politique en matière constitutionnelle. Dans cette affaire, ils ne se sont pas donné cette peine.

La position de la Cour supérieure fut confirmée par la Cour suprême en des termes qui soulignaient la légalité canadienne d’un pouvoir constituant illégitime. Le juge en chef Deschênes fut récompensé par la suite par l’État canadien pour ses loyaux services ; il fut nommé représentant du Canada à une instance des Nations Unies sur les droits des minorités, où le gouvernement fédéral croyait sans doute qu’il ferait la morale à l’humanité après l’avoir faite au Québec. Chose très étonnante, le juge Deschênes m’a appelé à mon domicile quelques années plus tard pour discuter des droits linguistiques. Sa position était devenue plus nuancée au contact de représentants d’autres pays à l’ONU. Il s’était rendu compte qu’à l’extérieur de l’Amérique du Nord, les droits collectifs étaient pris au sérieux.

Il ne fait aucun doute dans mon esprit que la position des tribunaux canadiens dans ce dossier était extrémiste. Devant des tribunaux plus objectifs ou plus sensibles à la réalité québécoise comme le seraient ceux d’un Québec indépendant, la position de René Lévesque et de Camille Laurin aurait prévalu à mes yeux.

En terminant sur cette affaire, signalons une aberration de la Charte canadienne. Dans toutes les chartes des droits du monde, à commencer par la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’ONU en 1948, les droits fondamentaux classiques tels que le droit à la vie ou à la liberté individuelle reçoivent la protection maximale. Il est très difficile d’y déroger. Les droits linguistiques ne reçoivent pas un degré aussi élevé de protection. Le Bill of Rights des États-Unis, par exemple, n’en fait aucune mention, ni la Déclaration des droits de l’homme que la France a adoptée en 1789.

Dans la Charte canadienne, c’est le monde à l’envers. Les droits linguistiques de l’article 23 sont mieux protégés que le droit à la vie ou la liberté d’expression, car la clause dérogatoire de l’article 33 peut être inconditionnellement invoquée pour ces derniers, mais en aucun cas pour l’article 23. Cette surprenante hiérarchie des droits place les droits linguistiques au sommet des droits garantis, au-dessus de tous les autres droits, ce qui amène la Charte canadienne sur le terrain de l’idéologie nationale canadienne plutôt que de l’humanisme universel. Sous cet angle, en se réclamant de l’héritage de la philosophie des Lumières, la Charte canadienne est un mensonge évident puisqu’on fait passer insidieusement un projet politique sous le couvert des droits fondamentaux. Le projet linguistique trudeauiste se cache derrière les droits fondamentaux. «Trudeau ment», disait Lévesque, mais on ne l’a pas écouté. Il est odieux de prétendre libérer les individus par une charte douteuse des droits constitutionnels et d’instaurer une nouvelle ère du culte excessif des droits individuels dans le but d’abattre subtilement l’identité légitime du peuple québécois. On verra bientôt ce travail de sape historique se reproduire dans les jugements à venir sur la loi 62 relativement aux services publics à visage découvert.

La Charte québécoise ne fait pas prévaloir les droits linguistiques sur les autres droits, ce qui est une différence notable avec la Charte canadienne. Sur ce plan, la Charte québécoise est beaucoup plus conforme aux chartes des droits classiques tout en innovant et en allant plus loin que la Charte canadienne à d’autres égards.

De plus, l’article 23 est le seul exemple d’une disposition de la Constitution canadienne qui est calquée sur le texte d’une disposition provinciale, qui était à l’époque l’article 73 de la Charte de la langue française, pour dire exactement le contraire. L’intention politique de contrecarrer l’Assemblée nationale et de nier les droits fondamentaux de la nation québécoise était on ne peut plus claire et continue de justifier le rejet de la Loi constitutionnelle de 1982 au Québec. Nous sommes une nation distincte et nous devrions pouvoir légiférer en matière linguistique et culturelle autrement que le Canada. C’est ce que le Canada veut précisément nous empêcher de faire.

 

 

2. L’affichage public

Dans l’affaire de l’affichage public, les tribunaux canadiens sont allés encore plus loin sur le terrain de l’idéologie judiciaire. Cette affaire est importante à plus d’un titre. La Charte de la langue française avait initialement imposé l’affichage public en français devant la domination alors répandue de l’anglais dans l’affichage commercial.

Cette disposition n’avait pas pu être contestée au nom de la Charte canadienne, parce que le gouvernement Lévesque avait adopté des clauses dérogatoires dans chacune des centaines de lois du Québec en guise de protestation contre le rapatriement unilatéral. Cette façon de faire a été jugée constitutionnelle par la Cour suprême, qui a décidé que la clause dérogatoire pouvait être utilisée sans autre condition que de la renouveler tous les cinq ans dans une loi. La clause dérogatoire de l’article 33 pouvait donc s’appliquer légalement à l’article 2 de la Charte canadienne, qui protège la liberté d’expression.

Cependant, l’Assemblée nationale n’avait pas utilisé la clause dérogatoire qui se trouve dans la Charte québécoise pour donner une protection équivalente à l’affichage en français. C’est donc la Charte québécoise qui fut employée par les tribunaux pour invalider cette disposition. Pour ce faire, la Cour suprême a dû élargir de deux manières la portée de la liberté d’expression. Avant l’adoption de la Charte canadienne, la liberté d’expression était définie par les tribunaux pour recouvrir l’expression artistique et politique, ce qui correspond à la définition classique de la liberté d’expression dans la philosophie politique. La Cour suprême a d’abord élargi cette définition en décidant que la liberté d’expression avait une dimension linguistique. La liberté d’expression devenait ainsi le droit de s’exprimer dans sa langue. Ce premier élargissement peut être considéré acceptable.

Ce qui l’est moins cependant est un second élargissement de manière à recouvrir l’expression commerciale. Comme l’affichage commercial, par définition, n’est pas un droit individuel, il a fallu que la Cour suprême décide que les entreprises avaient aussi un droit constitutionnel à la liberté d’expression. C’est cette liberté d’expression commerciale qui a permis d’invalider l’affichage en français, pour le motif que celui-ci était une limite disproportionnée à la liberté d’expression des entreprises. La Cour suprême du Canada a emprunté la notion de liberté d’expression commerciale à la Cour suprême des États-Unis. Celle-ci avait peu de temps plus tôt décidé que la liberté d’expression des casinos à Porte-Rico avait été violée par une loi de ce territoire. Il s’agit clairement d’un emprunt idéologique afin de donner plus de pouvoir juridique aux entreprises à l’encontre de l’intérêt public. A la suite de ce jugement de la Cour suprême du Canada, le gouvernement Bourassa a été le dernier gouvernement du Québec à employer la clause dérogatoire. Il l’a fait jusqu’à ce qu’il décide d’adopter la règle de l’affichage avec prédominance du français que l’on connaît aujourd’hui, qui a eu l’aval des tribunaux.

L’une des leçons de cette affaire est que dans la Constitution d’un Québec indépendant, une clause devrait interdire aux entreprises d’invoquer les chartes des droits individuels. Claude Ryan, qui n’était pas indépendantiste, a protesté contre une telle extension des droits commerciaux. Il faudrait éviter un tel dérapage dans la future Constitution du Québec et la Charte des droits du Québec devrait immédiatement être amendée en conséquence.

Une autre constatation est que la clause dérogatoire est souvent le seul moyen dans le cadre canadien de contrer les débordements judiciaires dans l’interprétation des chartes des droits par les tribunaux. Jean Chrétien rappelait récemment que la clause dérogatoire, qu’il a fait adopter lorsqu’il était ministre de la Justice fédéral au moment du rapatriement de la Constitution, était légitime et faisait partie de la Constitution. Depuis Lucien Bouchard, aucun gouvernement québécois n’a toutefois osé y recourir, ce qui laisse prévaloir l’idéologie canadienne sur l’identité québécoise. Encore une fois, ce débat se présentera dans le cadre des contestations judiciaires inévitables autour du projet de loi 62.

L’argument fondé sur les droits collectifs est encore le meilleur pour faire valoir la justification de l’affichage en français. Le pouvoir exorbitant de définition des droits par la Cour suprême a donné à la liberté d’expression individuelle une portée que n’avaient pas prévue les auteurs de la Charte des droits québécoise en 1975. La Cour suprême a interprété la charte québécoise de manière illégitime, c’est-à-dire à l’encontre de la protection du français au Québec, telle que définie par l’Assemblée nationale. Ce faisant, la Cour suprême a considérablement aggravé les effets sociaux concrets du rapatriement unilatéral de la Constitution canadienne de 1982.

 

 

3. La langue des lois et des tribunaux

La Charte de la langue française avait, dans sa version originale de 1977, établi que seules les versions françaises des lois et des jugements au Québec auraient une valeur juridique, même si des traductions pouvaient être évidemment fournies. La contestation judiciaire n’a pas attendu l’adoption de la Charte canadienne, puisque dans ce cas celle-ci n’était pas en cause. Les tribunaux ont plutôt décidé que la loi 101 devait s’incliner devant la Loi constitutionnelle de 1867, qui prescrivait le bilinguisme des lois et des tribunaux au niveau fédéral et au Québec, mais qui n’imposait nullement des obligations semblables aux autres provinces. Seul le Manitoba, lorsqu’il est devenu une province en 1870, s’est vu imposer une disposition analogue, en raison du fait qu’il y existait alors une importante minorité francophone, composée principalement de Métis. Après la révolte durement réprimée des Métis et l’exécution de Louis Riel, les droits des francophones furent progressivement supprimés dans cette province. Vers 1900, Wilfrid Laurier, pourtant premier ministre du Canada, choisit de ne pas s’opposer à la suppression des commissions scolaires francophones. Quelques années plus tard, le Manitoba cessait d’adopter une version française de ses lois, contrairement à sa loi constitutive, et cette façon de faire ne fut pas contestée pendant 90 ans.

En 1979, la Cour suprême rendit jugement le même jour sur les lois québécoises et manitobaines et les déclara inconstitutionnelles dans les deux cas pour cause d’unilinguisme. Le Québec avait plaidé sans succès qu’il pouvait légalement procéder ainsi parce qu’il s’agissait de la modification de sa constitution interne, ce qu’il pouvait faire unilatéralement. Contrairement à une idée reçue, les constitutions provinciales existent en droit canadien mais elles ne sont pas codifiées. Le Québec pouvait invoquer le fait qu’il avait modifié sa constitution provinciale en 1968 en abolissant unilatéralement le Conseil législatif, la chambre haute du Parlement du Québec, tout comme l’Ontario l’avait fait plusieurs années auparavant.

La Cour suprême a plutôt choisi de créer une fausse symétrie entre le Québec et le Manitoba en décidant que le bilinguisme des lois et des tribunaux était un compromis historique au cœur de la Confédération et que la partie provinciale de ce compromis était la contrepartie essentielle de sa partie fédérale, ce qui le faisait sortir du champ étroit de la constitution provinciale. Dans ce jugement, la Cour suprême est venue le plus près, sans le dire, de la théorie du pacte entre deux nations fondatrices, qu’elle allait pourtant explicitement renier deux ans plus tard dans ses deux jugements sur le rapatriement de la Constitution.

Au lendemain de ce jugement de 1979, l’Assemblée nationale adopta en catastrophe les versions anglaises des lois qu’elle avait adoptées depuis l’entrée en vigueur de la loi 101. Elle avait continué de les faire traduire même si ces traductions n’avaient pas une valeur officielle.

Au Manitoba, la situation était bien différente. La province n’avait aucune version française de ses lois, et demandait un temps indéfini pour les traduire. La Cour suprême lui demanda d’agir le plus tôt possible. Près de dix ans plus tard, le processus de traduction était à peine entamé. Un francophone manitobain exaspéré réussit à faire annuler une contravention pour le motif qu’elle n’était pas rédigée en français, ce qui mettait en doute l’ensemble des lois manitobaines et des actes juridiques qui en découlaient depuis un siècle. Dans le Renvoi sur les droits linguistiques du Manitoba en 1985, la Cour suprême fut saisie à nouveau de l’affaire. Elle déclara l’ensemble des lois provinciales inconstitutionnelles, ce qui réitérait sa décision de 1979, mais donna cette fois un délai limité pour compléter la traduction, ce qui, après un autre report, fut finalement effectué.

Il fallait à la Cour suprême un raisonnement juridique particulier pour maintenir en vigueur pendant plusieurs années des lois qu’elle avait deux fois déclarées inconstitutionnelles. Elle fit appel au principe de la primauté du droit, une règle non écrite de la Constitution, qui exigeait selon la Cour d’éviter le chaos social dans des circonstances exceptionnelles et de continuer à donner effet à des dispositions inconstitutionnelles, qui seraient normalement privées d’effet rétroactivement au jour de leur adoption. Le pouvoir de décider ainsi n’est nullement prévu dans la Constitution. C’est une pure invention de la Cour suprême. Le principe de la primauté du droit, ainsi que d’autres principes non écrits, ont servi plus tard à la Cour suprême pour justifier la création de l’obligation constitutionnelle de négocier suite à un référendum favorable à l’indépendance.

On voit qu’en matière linguistique, l’injustice est au cœur du compromis fédératif. Au Manitoba, on peut violer impunément pendant un siècle les droits linguistiques des francophones, et on démontre beaucoup de sollicitude à cette province quand vient le moment d’y remédier. Ce moment ne survient que lorsque le Québec veut manifester sa propre autonomie en la matière. Autrement dit, l’autonomie manitobaine en matière linguistique est supportable tant qu’il n’est pas question de celle du Québec, à laquelle on ne fait aucune concession. Il n’y a par ailleurs aucune clause dérogatoire dans le domaine de la langue des lois et des tribunaux.

En 1982, le Nouveau-Brunswick a accepté d’être à son tour lié par l’obligation de bilinguisme législatif. L’Ontario et les autres provinces s’y sont catégoriquement opposées au moment du rapatriement et le gouvernement Trudeau n’a surtout pas cherché à le leur imposer. Le Canada est ainsi resté fidèle à lui-même.

 

 

Conclusion

Après quelques années frustrantes à tenter de défendre les lois de l’Assemblée nationale devant les tribunaux canadiens, j’ai conclu que seule l’indépendance pouvait protéger adéquatement le fait français au Québec. J’étais indépendantiste avant, je l’étais bien davantage après. La nature politique des tribunaux et l’idéologie profondément anti-québécoise de la Constitution canadienne étaient à mes yeux définitivement démontrées.